Tributação de lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas
No dia 10 de abril de 2013, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou a constitucionalidade da incidência de tributos sobre os lucros auferidos por sociedades coligadas ou controladas estabelecidas no exterior. (1) Veja abaixo Nota da Autora
Pelo resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADIn”) n° 2588, ficou decidido que a regra prevista no artigo 74 da Medida Provisória 2.158/2001, que prevê a incidência do Imposto de Renda (“IR”) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) sobre tais ganhos aplica-se às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais, mas não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida.
A permissão de tributação, no Brasil, dos rendimentos oriundos de empresas controladas situadas em paraísos fiscais dá-se justamente para afastar a possibilidade de se burlar o pagamento do tributo através de arranjos societários.
Já em se tratando de coligada sediada em países sem tributação favorecida seria necessário que a fiscalização estatal comprovasse que a operação societária não teria propósito negocial, ou que teria a finalidade de se evadir da tributação interna, através do diferimento do pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”).
Reconheceu-se, então, com eficácia geral (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos, a possibilidade de tributação dos rendimentos de empresas brasileiras provenientes de suas controladas situadas em países com tributação favorecida, desprovidos de controles societários e fiscais adequados. Por outro lado, no tocante aos rendimentos provenientes das coligadas, especificamente, se localizadas em países sem tributação favorecida, não caberia a cobrança do IR nem da CSLL.
O STF ainda decidiu que a incidência do IR e da CSLL, se houver, aplicar-se-á somente no caso dos lucros apurados e disponibilizados por controlada ou coligada no exterior apenas a partir de 31.12.2002, diferentemente do que dispunha o parágrafo único do artigo 74 da Medida Provisória, qual era a partir de 31.12.2001.
Ademais, houve uma breve discussão acerca da aplicação dos Tratados contra a Bitributação, firmados pelo Brasil com diversos países, para verificar se, nessas hipóteses, a norma do artigo 74 cederia lugar ao disposto no Tratado, tendo em vista o quanto disposto no artigo 7º daqueles, que prevê a tributação da renda apenas nos países onde ela foi efetivamente produzida.
Nesse ponto, durante o julgamento do RE 541090, por maioria, o STF decidiu devolver o processo ao tribunal de origem para que este se posicionasse especificamente sobre a questão da vedação à bitributação constante em tratados internacionais.
Nesse contexto, portanto, permanece pendente de decisão apenas a questão referente às coligadas localizadas em paraísos fiscais e os casos envolvendo países com os quais o Brasil tenha tratado para evitar a dupla tributação.
NOTA DA AUTORA: chamamos atenção para o fato da legislação supramencionada não se aplicar às empresas estrangeiras, mesmo em jurisdições offshore, pertencentes a brasileiros, pessoas físicas.
