A Incidência do ITCMD em doações de domiciliados no exterior
O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (“ITCMD”), como diz o próprio nome, é o imposto que incide sobre a herança e a doação, sendo um imposto estadual, ou seja: cada estado deve regulamentar sua própria legislação a respeito, sempre respeitando a alíquota máxima atual de 8% (oito por cento), estabelecida pela Resolução 9/92 do Senado Federal.
A regra geral estipulada na Constituição Federal é a de que o donatário/herdeiro (quem recebe o bem) é quem deve recolher o ITCMD de acordo com a lei do estado do domicílio do doador/falecido. Exceção: bens imóveis (e direitos decorrentes, como usufruto), pois o donatário/herdeiro deve recolher o ITCMD em conformidade com a lei do estado em que esteja situado o imóvel.
A Constituição Federal (art. 155, §1º, III), ainda, determina que será regulamentada por lei complementar os casos em que o (i) doador tiver domicílio ou residência no exterior; (ii) se o falecido possuía bens, era residente ou domiciliado, ou teve seu inventário processado no exterior. Desse modo, somente por meio de lei complementar – esta ainda não promulgada - poderiam ser reguladas, e portanto sofrer incidência do ITCMD, as doações de doador domiciliado no exterior e as heranças provenientes de inventários processados no exterior. Essa lei complementar se faz de suma importância para compatibilização entre normas nacionais e estrangeiras, e evitar, assim, uma possível bitributação realizada pelo Brasil e pelo país do domicílio do doador/falecido.
Não obstante o determinado pela Constituição Federal, alguns Estados – como São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais – teimam em estipular em suas leis estaduais a incidência do ITCMD, as doações e heranças provenientes do exterior, mas se o donatário for domiciliado dentro de seus respectivos estados, violando expressamente o texto constitucional.
O embasamento apresentado por tais Estados para tal violação está no art. 24, §3º da Constituição Federal: na ausência de uma lei federal estabelecendo regras gerais, poderia o Estado atuar com competência plena – basicamente tomando o lugar da União em razão de sua inércia – para atender seus interesses locais. Todavia, tal situação excepcional não pode ser aqui aplicada, pois, no caso concreto, não há inércia de um ente federativo, mas sim em inércia de toda a Federação por não promulgar uma lei complementar que regule a situação das doações e heranças provenientes do exterior.
Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não tenha se manifestado sobre o tema expressamente, em situação similar, adicionais do imposto de renda e do ICMS sobre navegação aérea), a Suprema Corte deu pela incompetência dos Estados, diante da exigência de complementar para a instituição dos impostos – exigência desrespeitada pelos estados. E, em ambos os casos o STF determinou ser inconstitucional a prática por ausência da lei complementar, conforme as ADIn 28-4-SP e ADIn 1600-8, respectivamente.
No caso específico do ITCMD, a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo é de ser incompetente a cobrança do ITCMD, diante da ausência da lei complementar: Apelação nº 300231-06.2013.8.26.071, em 1 de setembro de 2014.
Portanto, a prática desses entes é inconstitucional por violar a reserva de lei complementar, de modo que deve sempre ser combatida em juízo, caso ela ocorra; afinal, os Estados não dispõem de competência tributária para suprir ausência de Lei Complementar exigida pela Constituição Federal.
Luciene Franzim, advogada tributarista no Brasil
Franzim Consultoria Jurídica, São Paulo, SP
Representante Independente do Westchester Financial Group em São Paulo.
